Restricciones verticales en la era del comercio onlineestudio comparativo de las perspectivas de las autoridades de competencia europeas y estadounidense

Resumo

La economía actual pivota cada vez más en el rápido crecimiento de Internet y en nuevos modelos de negocio surgidos al abrigo del comercio electrónico que nos llevan a una producción de bienes más eficiente y con una tendencia a costes más bajos en la distribución. El e-commerce, que permite a los consumidores comprar y comparar sus productos mediante “un solo click”, ha aportado una serie de ventajas con respecto al canal tradicional (también llamado “brick and mortar”) como la ampliación del rango de productos ofrecido al consumidor (puesto que los negocios online permiten evitar un exceso o defecto de stock y centrarse de una forma más dinámica en las necesidades de los consumidores), o el ahorro de costes (al eliminar o reducir la intermediación en la cadena). Del mismo modo, los mercados geográficos están mucho menos delimitados, lo cual incrementa la libertad de elección de los consumidores y puede sin duda contribuir a la integración de los mercados nacionales, como viene siendo uno de los objetivos principales de la Unión Europea. En el otro extremo, el comercio tradicional deber enfrentarse a una situación radicalmente nueva, si bien no supone una novedad la existencia de innovaciones en la distribución que han modificado la estructura del comercio minorista (como la introducción de los pedidos por correo, las ventas por teléfono o los propios supermercados), el desarrollo del comercio electrónico supone una realidad sin precedentes que exige un reequilibrio de fuerzas en la cadena de suministro y, antes o después, los operadores del mercado, muy especialmente los fabricantes, deberán adaptarse al nuevo contexto. Unido a la importancia y radicales consecuencias en el comercio minorista, la expansión del e-commerce a nivel mundial no puede infravalorarse. En lo que respecta a la UE, el comercio online ha aumentado aproximadamente un 22% en el período 2000-2014, pasando a ser hoy en día el territorio de la UE el mayor mercado para el comercio electrónico del mundo. Por su parte, EEUU ha visto aumentar la cuota de comercio electrónico del total del comercio minorista de un 6,3% en 2011 a un 10,6% en 2015. El desarrollo de Internet y del comercio electrónico a ambos lados del Atlántico está teniendo en la actualidad un profundo impacto en los modelos de negocio de las empresas, la competencia en el comercio minorista, el comportamiento de los consumidores y el conjunto de la economía. Durante las últimas décadas, Internet se ha convertido en un canal de distribución primordial, aportando beneficios a los consumidores y también nuevas oportunidades de negocio para las empresas. Esta circunstancia debería traducirse en una mejora de la competencia entre proveedores, y contribuir a un mayor bienestar para el consumidor. Debido a estos efectos, Internet da lugar a una intensificación de la competencia en el nivel de producción, así como de la distribución, beneficiando a los consumidores en forma de precios más bajos y una gama más amplia de productos, lo que se refleja en el rápido crecimiento de la compra online, tanto en los EEUU como en la UE. Sin embargo, la emergencia y rápida expansión del comercio online ha traído consigo una serie de fallos de mercado, siendo el más repetido por la doctrina el parasitismo del canal online vs el offline, o la existencia de un mayor potencial colusorio derivado de la transparencia de mercado que provoca Internet. La mayor disponibilidad de información puede permitir a las empresas vigilarse las unas a las otras con menor dificultad, facilitando conductas colusorias. Del mismo modo, importantes externalidades de red pueden conducir a los mercados a la creación de empresas dominantes o “gigantes de Internet”, y los consumidores pueden ser "engañados" más fácilmente mediante información no verificable derivada de las asimetrías de la información inherentes a Internet. Por tanto, los beneficios aportados por el comercio electrónico deberán sopesarse con aquellos aspectos negativos para la competencia para lograr un entendimiento completo de su efecto neto en la economía, no solo desde una perspectiva cortoplacista sino en un marco de análisis a largo plazo. La importancia del comercio electrónico y sus consecuencias para el derecho de la competencia es una cuestión de máxima actualidad, tal y como demuestra el estudio que ha lanzado la Comisión Europea (en adelante “CE”) en el marco del mercado Único Digital, estudio el cual se centra en las “potenciales barreras erigidas por las empresas en el comercio online transfronterizo de bienes y servicios” y cuyo informe preliminar se ha publicado el pasado 15 de septiembre de 2016, arrojando conclusiones del todo ilustrativas para el objeto del presente trabajo, las cuales serán expuestas más adelante. Los acuerdos verticales son un elemento esencial de la economía de mercado, ya que las empresas que operan en distintos niveles de la cadena de producción se relacionan constantemente. El motivo por el cual las empresas llevan a cabo acuerdos verticales es porque, o bien no cuentan con los recursos suficientes como para implementar una integración vertical, o bien obtienen más eficiencias y beneficios derivados de acuerdos con empresas con experiencia en determinados ámbitos (productos, áreas, mercados, etc.) ya sea en el nivel producción o la distribución. Mientras que en la gran mayoría de los casos los acuerdos verticales son una parte inherente a la relación comercial y contribuyen a que esta sea viable sin proyectar ningún efecto negativo en el proceso competitivo, en algunos casos los mismos establecen restricciones que tienen como su objeto o efecto la restricción de la competencia. Son las denominadas restricciones verticales. La literatura económica y afirma que las restricciones verticales pueden tener tanto efectos positivos como negativos en el bienestar del consumidor. De hecho, tanto las autoridades de competencia de la UE como de EEUU consideran que las restricciones verticales pueden potencialmente generar eficiencias y que su valoración depende de un conjunto de circunstancias que deben tenerse en cuenta. Existe unanimidad en que los efectos negativos derivados de las mismas con respecto a la competencia son, sin duda, menos obvios que los causados por las restricciones horizontales entre competidores que operan en el mismo nivel de la cadena de suministro. Por tanto, los efectos de la propia conducta, las características inherentes del mercado en concreto, así como las condiciones de competencia, juegan un papel mucho más importante en la valoración de estas restricciones. De ahí que sea tan esencial profundizar en sus efectos netos en la economía, lo que nos permitirá una mejor comprensión de la legislación al respecto y los precedentes en esta materia. Del mismo modo, es necesario entender y categorizar los distintos tipos de restricciones verticales y en qué condiciones de mercado es más probable que de las mismas se derive una serie de eficiencias o efectos anticompetitivos. El debate sigue abierto y quizás más vivo que nunca. Y es precisamente en este campo, en el de las restricciones verticales, en el que existe una mayor diferencia en el enfoque que las autoridades antitrust han dado en el marco del comercio electrónico. A ambos lados del Atlántico se ha consolidado una implementación de la política antitrust que manifiesta las profundas divergencias de enfoque y que merece la pena ser estudiada: la Unión Europea y EEUU parten de concepciones diametralmente opuestas en lo que respecta a las restricciones verticales y, consecuentemente, alcanzan resultados muy diversos cuando se trata de regular y aplicar la normativa antitrust a este tipo de prácticas. Una Europa profundamente preocupada por proteger el comercio electrónico como medio para fomentar el crecimiento económico y la competencia, así como forma de consolidar el ansiado “Single Market”, y que examina con desconfianza cualquier restricción a este canal partiendo de presunciones legales, se yuxtapone a una doctrina y práctica estadounidense que parte de un mercado ya integrado y donde los efectos, positivos o negativos, derivados de la distribución online junto a sus restricciones son valorados de forma estricta bajo la “regla de la razón”. Dicha regla de la razón, tal y como se establece en el caso Chicago Board of Trade, supone el estudio de una serie de cuestiones con respecto al caso concreto donde “el tribunal debe normalmente considerar las características propias del mercado, sus condiciones antes y después que la restricción se haya impuesto, la naturaleza de la restricción y sus efectos, reales o probables. La historia de la restricción, el daño causado por la misma, la razón por la que debe adoptarse una sanción, el objetivo que se pretendía alcanzar, todos los aspectos relevantes, no porque una buena intención pueda convertir en positivo una conducta reprochable o al contrario, sino porque el conocimiento de las intenciones puede ayudar al tribunal a interpretar los hechos y predecir las consecuencias.” El estudio de ambos enfoques, en ocasiones radicalmente opuestos, se verá ampliamente reflejado en una profundización de sus normas aplicables así como de precedentes que sin duda nos permitirán enlazar con la cuestión última y el objeto investigador de esta tesis que consiste en llevar a cabo un discurso coherente que permita aunar las consecuencias del comercio electrónico para la economía y la competencia, con un enfoque jurídico y un estudio profundo de las opciones ofrecidas por las autoridades de competencia europeas y estadounidenses para alcanzar una conclusión sobre qué rumbo debe tomar la política de competencia a la hora de responder a un mundo cambiante en materia de intercambios comerciales y cada vez más interconectado.