Empresa pública y contratación administrativa

Resumo

Desde un marco constitucional común al derecho español y comunitario, se trata la empresa pública y contratación administrativa en Venezuela, los límites derivados del sistema de mercado y por la aplicación efectiva de las libertades económica. La Constitución Económica en el Estado de Derecho da un marco normativo que permite el ejercicio de la actividad económica en un régimen de libertad individual, condicionado por la garantía del bienestar general. La Constitución económica en Venezuela, al igual que en España, opta por un sistema de economía social de mercado, basado en la libertad de empresa privada e iniciativa pública, esta última supeditada a: (i) la satisfacción de un interés general, (ii) el principio de racionalización del gasto, y (iii) el respeto a las garantías jurídicas de la iniciativa privada: libre competencia y derecho a la propiedad privada. La justificación de la empresa pública deriva ciertamente de la cláusula social del Estado de derecho, en el cual la Administración está al servicio del interés general que condiciona la actividad empresarial del Estado, junto a la racionalidad que determina el obligado uso eficiente de los recursos públicos. El derecho comunitario europeo que también reconoce la empresa pública, la somete a las reglas de la libre competencia, principio fundamental de la economía de mercado y del mercado común y en este sentido se desarrolla el criterio funcional de la empresa pública, a fin de garantizar que toda actividad económica, bien sea llevada a cabo por los particulares o por una empresa del Estado, esté supeditada al principio de libre competencia. Puede afirmarse que en un sistema constitucional de economía de mercado, el tema de la empresa pública está definitivamente supeditado a la libre competencia, y a ella deben propender todas las ejecutorias del Estado en su intervención en la economía. A pesar del marco constitucional mencionado, en Venezuela la iniciativa pública y la actuación del Estado se ha conducido de forma que permite evidenciar la pretensión de sustituir el régimen constitucional de economía de mercado por uno denominado de economía socialista, en el cual se afecta la libertad de empresa, y la iniciativa pública se realiza sin estar limitada por los principios constitucionales derivados del modelo económico de mercado. La libertad de empresa se ve afectada en Venezuela, ya que su regulación se ha efectuado sin respetar la reserva legal, pues se han producido delegaciones parlamentarias en el Presidente de la República, quien por esta vía ha sido habilitado para dictar actos con rango y fuerza de Ley, habiendo emitido hasta el momento un monto aproximado de 278 leyes, muchas de ellas con incidencia en la actividad empresarial privada, tales como, la regulación de la banca, el seguro, la libre competencia y el monopolio, los precios justos, los sectores inmobiliario, marítimo, aeronáutico, hidrocarburos, eléctrico, turismo, tributos desarrollo agrario, etc.). El núcleo esencial de la libre empresa se ha visto afectado en Venezuela con las regulaciones legales del Ejecutivo, pues mediante la denominada Ley de Precios Justos y los Programas de planificación económica presentados por el Presidente a la Asamblea Nacional (Plan Simón Bolívar (2003) y Plan de la Patria (2013)) se confiesa la intención de imponer un sistema de economía socialista, y en tal virtud se han dictado estas normas por las cuales el Estado controla de forma absoluta los precios, costos y ganancias de la empresa privada. Es el Estado y no el mercado, ni la libre competencia, quien establece los parámetros de la justicia del intercambio. La libre competencia, principio fundamental de la economía de mercado, y de expresa consagración constitucional, se ve desvirtuado en Venezuela no sólo por la existencia de una ley que dispone el control total y absoluto de costos, precios y ganancias respecto de bienes y servicios de carácter comercial, sino también por otra ley dictada por vía presidencial, mediante la cual se sustituye el concepto de “libre competencia” por el de “competencia económica justa”, y en la que en lugar de propenderse a la promoción y protección de la libre competencia se persigue su regulación, sustituyéndose el elemento de la obtención de beneficio económico del concepto de actividad económica, la cual se define orientada a la satisfacción de las necesidades sociales. Un sistema de libre competencia proscribe el falseamiento de la competencia por parte del Estado, como se establece en las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Venezuela por el contrario se observa la perturbación de la competencia mediante el poder regulador de la Administración y mediante la actividad de fomento. Por el primero, se establecen disposiciones que ponen a la empresa pública en ventaja respecto de la empresa privada en una determinada área de la actividad económica, al exonerarla de cumplir con actividades regulatorias que afectan el libre desempeño de las privadas (v.g. en materia bancaria, con el establecimiento de carteras de créditos obligatorios para los entes privados y el monopolio en los públicos en el suministro de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior). En las ayudas, el falseamiento de la competencia se observa ante la inexistencia de límites respecto de las ayudas públicas. El importante desarrollo de la jurisprudencia del derecho comunitario en el límite previsto para las ayudas públicas permite entender como éstas pueden alterar la libre competencia, y deducir cómo si esta se dirige a empresas públicas el falseamiento de la competencia es aun más grave pues el poder del Estado en su actividad de fomento se estaría utilizando para mejorar su posición en el mercado, desvirtuando la libre competencia en propio beneficio. El caso de la intervención directa del Estado en Venezuela en los sistemas de compra, venta, producción y distribución de alimentos y bienes de uso y consumo, a través de una red de mercados populares en todo el territorio nacional ha producido un efecto muy negativo de falseamiento de la competencia y unido a los controles que el poder regulatorio ha impuesto a la empresa privada en esta materia han llevado a un grave estado de desabastecimiento. Otro límite a la empresa pública derivado de la libertad de empresa es el respeto a la propiedad privada. Se desvirtúa el sistema de economía de mercado si el empresario privado no tiene la garantía del respeto a su propiedad. Tanto en España como en Venezuela el derecho de propiedad puede verse eliminado, pero sólo a través de la expropiación, lo que supone la necesidad del bien para una obra declarada previamente como de utilidad pública, y mediante un procedimiento que conduzca al pago de la justa y oportuna indemnización. En Venezuela, sin embargo, se observa un uso abusivo de la declaratoria de utilidad pública, se confunden las nociones de interés público, servicio público y utilidad pública, y se ha afectado la propiedad privada del empresario, cuando se ha procedido a la declaración de utilidad pública, mediante un decreto ley presidencial, de todos los bienes y servicios requeridos para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes y prestación de servicios de carácter comercial. Además de lo anterior, puede afirmarse que la propiedad privada en Venezuela es una institución en crisis y en materia de empresa pública particularmente arbitraria ha sido la apropiación por parte del Estado de empresas privadas mediante expropiaciones sin procedimiento y sin pago de indemnización. También la desnaturalización de la institución de la expropiación al preverla no como una garantía a la propiedad sino como una sanción, cuando se hayan cometido ilícitos económicos y administrativos, estableciendo la posibilidad de sustitución de la administración en el particular en la gestión de su empresa, desnaturaliza en Venezuela las garantías de la libre empresa y las bases fundamentales de un sistema económico de mercado, en un Estado de derecho. 8. La actividad del Estado empresario se desenvuelve tanto en la prestación de servicios de contenido económico como en la actividad comercio industrial. La actividad de servicio público entendida como aquella en la que el Estado se reserva la titularidad de la actividad económica y los particulares a ella sólo pueden concurrir si son habilitados mediante el otorgamiento de una concesión. La de carácter comercio industrial puede también comprender áreas reservadas, por la naturaleza pública del recurso explotado, pero en este caso, la índole de la actividad no será prestacional. Mientras el principio de la libre competencia produce una tendencia liberalizadora en Europa y los países de la Unión, en Venezuela, para evitarla, se propende a la destrucción del principio mismo, a pesar del marco constitucional, el Estado Empresario en Venezuela se ha desarrollado en los últimos tiempos mediante la ampliación de la noción del servicio público y la consecuente estatización de servicios liberalizados (v.g. electricidad), la asunción de actividades prestacionales en base al interés general derivado de la consideración estratégica de la actividad, (v.g telecomunicaciones, transporte aéreo, banca, etc.), como en la asunción monopólica de la explotación de los recursos naturales (hidrocarburos, hierro, oro), y en la asunción en régimen de concurrencia de actividades comercio industriales (v.g. suministro de alimentos, medicamentos, etc.). Para el desarrollo de actividades empresariales el Estado, ante la insuficiencia de la personificación pública, acude a formas jurídicas de derecho privado, fundaciones, asociaciones civiles y sociedades mercantiles, pero por más que esta huida pretenda sustraerla de las obligaciones y límites que su índole pública impone, el derecho público desarrolla normas que la inciden, así ocurre, entre otras, con las leyes relativas a la contratación administrativa y al control fiscal, presupuestario y de legalidad de algunos de sus actos. La contratación administrativa en relación con la empresa pública tiene dos vertientes, la que aplica para la selección del concesionario de obra pública o de servicio público o la explotación de actividades económicas de carácter reservado, y la que aplica para regular a la empresa pública en sus actividades de adquisición de bienes y servicios necesarios para la realización de sus fines, en este caso además de la protección a la legalidad e idoneidad y conveniencia de la contratación, los procedimientos de selección deben respetar la concurrencia y la libre competencia de los oferentes, dando uniformidad en materias como publicidad de la revisión frente a posibles discriminaciones. Estas dos vertientes se encuentran reguladas en los ordenamientos jurídicos venezolano, español y comunitario. Sin embargo, a diferencia del venezolano, en los ordenamientos español y comunitario el criterio de inclusión en la regulación es la noción funcional del ente público, con el concepto del poder adjudicador se incluyen en el ámbito de aplicación de las normas de la contratación los entes, independientemente de la forma de su personificación, que desarrollen una actividad que no tenga carácter mercantil, es decir, que su objetivo sea la satisfacción de una necesidad de interés general y por tanto: (i) su actividad está mayoritariamente financiada por el Estado u otro ente público, (ii) su gestión está controlada por el Estado u otro ente público, o (iii) su órgano de administración, dirección o vigilancia está, en más de la mitad, conformado por miembros designados por el Estado u otro ente público. Además del criterio funcional que los diferencia, en todos estos ordenamientos se estructuran las categorías contractuales incluidas las de obras y suministro de bienes y servicios, referidas a ciertos umbrales que obviamente difieren en ambos sistemas, el español y el venezolano. Interesa del análisis de la contratación administrativa en relación con la empresa pública destacar, que ella pone de nuevo de relieve que el carácter público del ente lo somete a regulaciones de derecho público, a pesar de la naturaleza económica de la actividad y en Venezuela, a diferencia de España, aun cuando se trate de una de carácter mercantil. El estudio de la empresa pública en un estado de derecho con un régimen de economía de mercado si no se prevé con carácter subsidiario, tendrá una índole excepcional. La actividad empresarial pertenece por naturaleza al ámbito de la iniciativa privada. La pública debe estar limitada, no sólo por el interés público y la racionalidad del gasto, que subyace en toda actividad de la Administración pública, y por el respeto de los principios de una economía de mercado, sino porque la titularidad pública impondrá limitaciones desde el punto de vista de los principios de la organización y desempeño a las ejecutorias propias de la actividad comercio industrial.