La responsabilidad precontractual del Estado en Colombia y el paralelo de sus garantías en el Derecho Español

Resumo

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Y EL PARALELO DE SUS GARANTÍAS EN EL DERECHO ESPAÑOL JORGE LEÓN ARANGO FRANCO (Medellín, Colombia)   RESUMEN El trabajo de investigación que se pone a consideración, corresponde al informe final del estudio abordado sobre la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia y el paralelo de sus garantías en el Derecho interno español y en el Ordenamiento común europeo, como requisito para optar al título de Doctor, en el programa de Doctorado en Estudios Europeos, de la Universidad CEU San Pablo de Madrid, España. Desde el punto de vista metodológico, su desarrollo parte de tener como contexto inicial el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (integrado hoy principalmente por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, así como la Ley 1437 de 2011), como referentes principales para su análisis, presentando como líneas centrales el procedimiento de selección del contratista en los contratos públicos y la responsabilidad patrimonial del Estado en esta actuación. Aspectos que luego son confrontados con la normativa prevista sobre la materia en el Ordenamiento común europeo (principalmente el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), y en el Derecho interno español (El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y nueva Ley de Regulación de los Procedimiento de las Administraciones Públicas), a fin de determinar la relación que existe entre ellos, principalmente a partir de los principios de la contratación, los procedimientos y recursos, y las medidas cautelares procedentes en dicha actuación. La justificación El planteamiento de este tema y el problema de investigación que seguidamente se expone, encuentran su justificación en el énfasis que desde las normas que regulan la contratación estatal y del tratamiento jurisprudencial, se hace en el procedimiento de selección del contratista y la definición de los efectos jurídicos derivados del rompimiento injustificado de alguna o algunas de las reglas que lo gobiernan. Connotación que tampoco es extraña en ordenamientos foráneos, como acontece con la normativa de la Unión Europea y con el Derecho interno español, así como en los pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo Español y del Tribunal de Justicia Europeo, como se reseña en el desarrollo de este estudio. Baste mencionar el Libro Verde, El Acuerdo para la Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, o la Sentencia “Comisión c. España, C-3214/00, de 15 de mayo de 2003”, del Tribunal de Justicia Europeo. También es importante advertir, que su desarrollo corresponde a un trabajo descriptivo, analítico y comparativo cuya actividad está orientada a recoger los principales aspectos normativos sobre el tema, así como las diversas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias en Colombia, para ser analizadas y confrontadas con el tratamiento que de la materia se da, en el Derecho común europeo y en el Derecho interno español, concretamente a partir de tres aspectos o nodos, que los identifican, como lo son: Los principios de la contratación pública, los procedimientos o recursos, y las medidas cautelares. El problema jurídico o de investigación El problema jurídico o de investigación que se pretende despejar parte del siguiente cuestionamiento: ¿Tratándose de la contratación estatal, cuál ha de ser el régimen jurídico al que se encuentra sometida la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, y cuál la relación de éste con la normativa prevista para la materia en el Ordenamiento común europeo y en el Derecho interno español? Para dar respuesta al problema de investigación que se plantea, el desarrollo de esta investigación, recoge dos aspectos que se consideran fundamentales; de una parte, determinar las normas que regulan el proceso contractual y la extensión que la jurisprudencia y la doctrina nacional han elaborado sobre ellas; de otra, la confrontación con el derecho externo (europeo y español), para establecer las condiciones de adaptación de los diferentes ordenamientos jurídicos, a problemáticas similares. La Hipótesis Como hipótesis a defender o demostrar en razón del problema de investigación propuesto, se tiene la siguiente: En el Derecho colombiano, la responsabilidad precontractual del Estado constituye una especie de responsabilidad independiente de la responsabilidad contractual y extracontractual, sometida a un régimen jurídico especial de derecho público, el cual contiene elementos comunes a los previstos en el Ordenamiento comunitario europeo y en el Derecho Interno español. Para sustentar la hipótesis planteada, se acude a una revisión descriptiva y analítica de la jurisprudencia y la doctrina nacional, así como a la remisión a otros ordenamientos jurídicos y tribunales extranjeros. Ellos serán una fuente imprescindible para poder determinar las condiciones y formas de asumir el proceso de formación de la voluntad contractual en el campo de lo público, como paso obligado para poder determinar si estamos en presencia de una modalidad de responsabilidad precontractual con elementos autónomos que la diferencian de otros tipos de responsabilidad y su régimen jurídico. También se dará cuenta de las condiciones especiales que desde otros ordenamientos jurídicos se reconocen en el campo de la contratación pública, para lo cual nos apoyaremos en disposiciones del Derecho comunitario europeo, el Derecho interno español y algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo de España y del Tribunal de Justicia Europeo, que nos informan de los principios que orientan dicho procedimiento y de la necesidad de garantizar en ellos la objetividad, la publicidad, la no discriminación y el debido proceso, entre otros. Para cumplir con este propósito, se ha propuesto su desarrollo a partir de cuatro capítulos, de los cuales el primero está referido al estudio de lo que hemos denominado como el procedimiento para la formación de la voluntad contractual en el contrato estatal, toda vez que se torna en contexto obligado para asumir las diferentes situaciones que someten y condicionan la selección del contratista y la adjudicación del contrato en la contratación estatal o de las entidades públicas; un segundo apartado está relacionado con los aspectos centrales que rigen la responsabilidad patrimonial del Estado, derrotero fundamental a partir del cual se han de determinar las reglas que estructuran el deber reparatorio; un tercer capítulo se orienta a poner de manifiesto las tesis y conceptos bajo las cuales tanto en el derecho civil como en el derecho público, se ha concebido y desarrollado el tema de la responsabilidad surgida por los daños ocasionados en el proceso de formación del contrato; y finalmente un cuarto capítulo en el que a partir del tratamiento del tema en el Derecho colombiano, se entra a confrontar o analizar dicho régimen, en paralelo con el Ordenamiento común europeo y con el Derecho interno español, concretamente a partir de tres nodos o aspectos centrales antes señalados: Los principios de la contratación pública; los procedimientos y recursos y; las medidas cautelares, para determinar las condiciones de adaptación de los diferentes ordenamientos jurídicos analizados, a situaciones similares; así como la posición del régimen jurídico patrio frente a aquellos. Las Conclusiones Se plantean, en resumen, las siguientes: 1. Las reglas que rigen para la responsabilidad precontractual en el derecho privado son insuficientes para explicarla en el campo de las entidades públicas. Esto por cuanto en el derecho privado la relación se establece en el campo de la igualdad de las partes y del interés particular, en tanto que, en el campo de lo público, opera en favor de una de ellas el poder de imperio o soberano que le permite imponerse, ello acompañado del interés general. 2. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del Estado se rige por las normas propias del derecho público. Tal conclusión encuentra sustento a partir del artículo 90 de la C.P., que consagra un régimen de responsabilidad general propio del Estado, soportado en el daño antijurídico, el cual se extiende a lo contractual, lo extracontractual y lo precontractual, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa. 3. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del Estado constituye una especie de responsabilidad autónoma de la responsabilidad contractual y extracontractual. Se soporta esta consideración en el hecho de que a la responsabilidad precontractual no se le puede atribuir una naturaleza contractual por la ausencia de un contrato válidamente celebrado; tampoco puede ser extracontractual, por cuanto en aquella existen manifestaciones de voluntad orientada a la celebración del negocio jurídico, bajo un régimen jurídico especial. 4. Las implicaciones del régimen de derecho público: La aplicación del régimen de derecho público en este tipo de responsabilidad, trae como consecuencia o implicaciones: i) La presencia de los principios generales de la contratación, así como los principios que orientan la actividad administrativa del Estado; ii) La adopción de procedimientos y recursos reglados para la actuación de la administración; iii) el reforzamiento de la garantía de los derechos de los particulares que participan en el proceso, a través de un sistema de medidas cautelares; iv) la dirección del procedimiento está a cargo de la entidad pública convocante o adjudicadora, la cual asume desde su condición de ente público la responsabilidad por su adecuado desarrollo y; v) en todo caso la entidad estatal está obligada a garantizar la transparencia, la no discriminación y la objetividad, entre otros. Finalmente, en la confrontación o paralelo de la regulación colombiana, con el Ordenamiento comunitario y con el Derecho interno español, se advierten a manera de conclusión, las siguientes: 1. Una tendencia actual en materia de regulación del proceso de contratación pública para establecer líneas uniformes respecto a los intereses jurídicos a proteger y la búsqueda de mecanismos que permitan la efectividad de los derechos involucrados en la relación de preparación y ejecución del contrato. 2. Los principios generales de la contratación pública, constituyen un elemento unificador del régimen jurídico sobre la materia, no solo en el derecho colombiano, sino también el Derecho comunitario y en el Derecho interno español. 3. La influencia del derecho español y del derecho comunitario en el derecho colombiano, la cual se evidencia a partir de la adaptación que en éste se realiza, de algunas de las instituciones establecidas en aquellos (Vrg. La consagración del daño antijurídico como imputación de responsabilidad, los principios de la contratación, y el sistema de medidas cautelares, entre otros) 4. La función e incidencia de la jurisprudencia en la definición y extensión de las instituciones, regulación y garantías en el proceso contractual, cuya presencia es determinante en los tres ordenamientos estudiados. 5. Se establece igualmente, para el Derecho colombiano, la necesidad de reforzar la regulación existente en materia del procedimiento de contratación pública, con la adopción de un trámite que consagre la posibilidad de la interposición de recursos y que estos sean propios de dicha actuación, diferente a lo previsto en el procedimiento administrativo ordinario, como se establece en el Derecho interno español con el Recurso Especial de Revisión. 6. La importancia y necesidad de adoptar en el ordenamiento colombiano, un sistema de medidas cautelares para que las mismas puedan ser ejercitadas en sede administrativa, sin que se tenga que acudir previamente a un proceso o recurso jurisdiccional En el orden temático, esta investigación nos muestra cómo el estudio de la responsabilidad precontractual y su naturaleza jurídica ha suscitado diversas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, tanto en el derecho civil como en el campo del derecho público, procurando la búsqueda de los elementos que de manera concreta permitan su estructuración bajo reglas propias. El recorrido histórico de su tratamiento nos habla de su origen en el derecho civil, partiendo de la teoría de la “culpa in contrahendo”, planteada por Ihering en 1860, para explicar la responsabilidad que le asiste a la persona cuando se retira intempestivamente de la negociación en formación. Posteriormente, en el año de 1906, la crítica se hizo evidente; el surgimiento del concepto de “responsabilidad precontractual”, expuesto por Gabriel Fagella, que da cuenta de una oposición a la tesis de Ihering, al reclamar la existencia de un período de formación del contrato o previo a la celebración del mismo y el señalamiento de las etapas que lo conforman, las cuales en su sentir incluyen como las tratativas contractuales, aun aquellas manifestaciones anteriores a la emisión de la oferta. En el campo del derecho público en Colombia, el debate se tornaba más sencillo en razón de la aplicación de las tesis subjetivistas que en términos generales, soportaban la responsabilidad del Estado a partir de la teoría de la falla del servicio, con lo que salvo en los casos de responsabilidad objetiva, el deber reparatorio se derivaba de la forma como se había atendido el servicio (actividad administrativa), escenario dentro del cual procedía el análisis de la responsabilidad precontractual, como especie o modalidad de la responsabilidad extracontractual. La adopción del principio de responsabilidad patrimonial, basado en el daño antijurídico, a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, ha generado una tensión entre las corrientes de corte subjetivo (teoría de la falla) y las corrientes objetivas (daño antijurídico), suscitando con ello el debate sobre la necesidad de determinar de manera concreta el interés jurídico que se tutela, como presupuesto para establecer el régimen bajo el cual debe ser analizada la antijuridicidad del daño ocasionado en el proceso de formación de la voluntad contractual. Se precisa entonces en este trabajo la necesidad de aproximarnos a la identificación de dicho interés tutelado en el caso de la responsabilidad precontractual. Adicionalmente, el tratamiento de esta temática desde las normas de derecho público nos remitirá al reconocimiento de las diferentes reglas que explican la responsabilidad del Estado, y para el caso del derecho colombiano, a tener en cuenta el imperativo constitucional que establece el régimen general previsto para el Estado a partir del “daño antijurídico”, sin que por ello se deje de lado el análisis de otros regímenes previstos para la responsabilidad de los entes públicos.