La libre circulación de bienes y servicios como sostén ideológico del fenómeno globalizador desarrollado desde el Derecho Romano hasta la actualidad

Resumo

Sobre esta investigación histórico-jurídica, se apoyan un conjunto de instituciones de Derecho Romano que permitieron al Imperio situarse a la vanguardia creativa y productiva en el ámbito del derecho contractual. Se podría afirmar que en este caso, el Derecho, cumplió con el deber de ser un instrumento vigente y eficaz, aún a pesar de que las exigencias socio-jurídicas eran crecientemente complejas, en concreto, en lo relativo a los requerimientos de tutela jurisdiccional tras establecer relaciones patrimoniales entre personas pertenecientes a comunidades políticas distintas. Lo que nos ofrece el estudio racional deductivo del pasado histórico-jurídico de Roma, es extraer conclusiones más precisas del recorrido histórico de los principios y reglas jurídicas sobre los que sustenta una institución jurídica. Su comprensión evolutiva nos permitirá, tras un proceso de razonamiento lógico, situarla en el presente para hacer frente a las soluciones jurídicas que los hechos controvertidos del futuro exijan. Tras este breve inciso, la investigación comienza defendiendo la necesidad de retrotraerse al Imperio Romano como precedente más claro del proceso denominado “globalización”, para cuya defensa se recurre a distintos autores que sintéticamente refieren lo que sigue: necesidad de huir de la terminología moderna para explicar el pasado; consideran que numerosos investigadores entienden que la globalización sólo es relevante para el mundo contemporáneo; obligación de encontrar analogías en los patrones y procesos de globalización actuales con los del mundo antiguo; que el estudio retrospectivo se ofrece como herramienta heurística y descriptiva para comprender el Imperio Romano, puesto que no sólo era globalizado sino que se estaba globalizando; la no necesidad de probar si las analogías existentes entre Roma y el mundo moderno son fieles a la realidad actual, puesto que median veinte siglos de historia. Lo tangible ha sido que la construcción de rutas terrestres, la exportación de formas de gobierno local a las ciudades, el desarrollo de fórmulas de financiación para el emprendimiento de actividades comerciales a distancia –entre otras- son en suma, un tipo de globalización relacionada con la conectividad entre lo local y lo global que lo hacen inseparables; y lo inequívoco frente a la historia, es que Roma en su máxima expansión territorial, política, económica y social ocupaba la mayor parte del Orbis Terrarum, e hizo a Augusto dueño de un Imperio interconectado y en proceso de integración social; razones bastantes para considerar legítimo su estudio desde una perspectiva teórica sobre globalización. De hecho, pudo unir un sistema altamente fragmentado de antiguos estados en un régimen interdependiente de entidades territoriales –provincias- no soberanas, del cual había emergido un estado mundial bajo la autoridad de un único gobernante con extraordinario poder. Esta es la génesis sobre la cual se constituye un sistema de gobierno con verdadero poder global, se reitera que Roma había conseguido articular un poder centralizado, libre comercio, moneda única, lengua…, mediante un complejo sistema de alianzas políticas que tenía como referente la Urbe, de la cual partían rutas terrestres y navales que vertebraban la capital con todos los territorios del Imperio. Desde luego, si partimos desde un punto de vista contemporáneo, algunos autores lo consideran un poder regional por su limitado alcance geográfico, razonamiento del todo parcial, porque descuida los verdaderos elementos sobre los que se sustenta el ideal globalizador. Y además, tampoco se puede afirmar que el proceso actual, tras largos siglos de autarquía tras el desmoronamiento del Imperio, sea considerado de globalización completa, puesto que es evidente que el éxito de la globalización dependerá del grado que satisfaga a la mayor parte de la población mundial, en concreto, lo referente a cuestiones tan básicas como la alimentación, la vivienda, la educación, el empleo, la paz, el progreso social, el desarrollo económico y la justicia. En esta misma línea argumental, se abunda en el término globalización, los efectos sobre las variables que a mi juicio son las que determinaron el curso de su evolución, esto es: la económica, preponderadamente las fuentes de productividad y competitividad en la nueva economía basadas en la capacidad de generación de conocimiento; la política, describiendo la configuración de poder de los estados tras la Paz de Westfalia, de un ejercicio vertical de poder a uno más horizontal que exige establecer modelos de gobierno con actores no estatales, de gobernanza global para hacer frente a los retos comunes a la humanidad; la social, se destaca en este apartado la teoría de sociedad en red, sobre cómo las tecnología de la información han favorecido los movimientos de opinión y conocimiento, así como la importancia de los ecosistemas urbanos dado su papel en la futura economía, la política, lo social, y lo cultural en un proceso creciente de urbanidad mundial; por último, se indaga sobre la globalización jurídica, entendiendo que se han de facilitar movimientos armonizadores desde el pluralismo jurídico y absoluto respeto a la soberanía estatal, sobre cómo ésta ha de ser cedida en parte para insertarse en un contexto global con el fin de responder a los conflictos surgidos en ámbitos supraestatales o que necesiten de acción colectiva para ser solventados. También se ha creído oportuno describir las familias y sistemas jurídicos existentes en la actualidad, de cuyo estudio se ha extraído la enseñanza que el sistema del civil law o tradición romano-germánica y del common law, se encuentran presentes en la mayor parte de los sistemas jurídicos del mundo por dos razones: la colonización europea que comenzó a finales del siglo XV, o porque la superioridad técnica de ambos sistemas jurídicos, consecuencia de un saber jurídico acumulado tras una tradición jurídica secular, ha provocado que se inserten en los emergentes códigos modernos de sistemas jurídicos de corte ideológico y/o religioso. Esto no presupone hablar de hegemonía jurídica, sino que la concepción del derecho no se entiende de igual modo al operar en contextos sociales y culturales dispares, si bien, el ideal a perseguir es alcanzar una solución justa. Se sigue describiendo el escenario socio-jurídico postmoderno, cuyos resultados han sido los de evidenciar cambios disruptivos bruscos, intensos, lo que nos sitúa en la cuarta revolución industrial, además de avanzar en proyectos de regulación jurídica global, no sólo en el ámbito del derecho privado, sino que también en el derecho público, en concreto, en el ámbito administrativo para hacer frente a los problemas derivados de los daños medioambientales y el penal, con ocasión de la transnacionalización de actividades criminales. Para finalizar con el capítulo I, se analizan las áreas jurídicas que han adquirido mayor protagonismo global, circunstancia que las sitúa a la vanguardia de mecanismos de protección jurídica supranacional: comercio internacional y derechos humanos. En cuanto al primero, en un intento de promover la armonización y unificación normativa, los ejemplos más claros se producen en la esfera de las relaciones comerciales, destacando la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías; a los principios UNIDROIT; a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) con la función de modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional; a las reglas INCOTERMS como términos comerciales creados para facilitar tanto la operativa de las transacciones comerciales, así como simplificar términos comerciales empleados en la compraventa internacional; al crédito documentario como instrumento jurídico que garantiza que las obligaciones, tanto de deudores como de acreedores, queden aseguradas en un marco internacional. De la mano de este tipo de mecanismos jurídicos en el ámbito del comercio, se ha extendido el estudio al arbitraje internacional, que encuentra su antecedente más perfeccionado en el arbitraje compromisario romano desarrollado en el capítulo III, e incluso se ha hecho referencia al tratado internacional celebrado en Nueva York el día 10 de junio del año 1958, la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras por ser el acuerdo que permite insertar este mecanismo extrajudicial de conflictos en la tutela jurisdiccional de un Estado, y así proveer al sistema de mayores garantías jurisdiccionales. Por último, se analiza la promoción y protección de los Derechos Humanos en contexto global, se realza la labor de la Comisión de Derecho Internacional en su Cuarto informe sobre las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens). Además de la patente limitación de la pretendida jurisdicción universal por la falta de reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre el territorio de países como los Estados Unidos, Rusia, China, India, Israel y de buena parte de los Estados Árabes. Se destaca la inoperancia del Consejo de Seguridad ante la flagrante conculcación de derechos humanos, pues el funcionamiento de este Consejo carece de los más elementales procedimientos de toma de decisiones de modo democrático, y de cuyas decisiones penden otros 191 Estados miembros. Adentrados en el capítulo II, se investiga con total independencia la evolución histórica de la jurídica del Imperio Romano, ya que Ortega y Gasset nos anticipaba que el pueblo romano es el único que lleva a efecto por entero el ciclo de su vida delante de nuestra contemplación, razones sólidas, que impiden acometer una investigación histórico-jurídica sin realizar un análisis de su ciclo de vida en los dos ámbitos. Así, partimos de su recorrido histórico refiriéndonos a poblaciones que se organizaban por medio de asentamientos étnicos protourbanos, que bajo dominación etrusca, probablemente en el siglo séptimo u octavo a.C., crean un estado-ciudad, desde el cual configuran un Súper-Estado, primero a costa de anexiones o alianzas de poblaciones vecinas, y posteriormente a lo largo de toda la península itálica, los territorios ribereños a todo el Mediterráneo, Hispania, Norte de África, reinos helenísticos de Macedonia, Siria y Egipto, Turquía, centro Europa e incluso Britania. Tras la caída de la monarquía etrusca, se suceden una serie de etapas que comienzan por un modelo de gobierno en forma de República, Principado y Dominado, de entre todos ellos, la que tenía visos de prosperar como democracia sería la República, aunque nunca no lo fue, porque en todo el periodo, bien por la preponderancia de poder del Senado o de los propios Emperadores, la clase plebeya fue siempre marginal, lo que contribuyó en su momento a socavar la unidad del Imperio. Lo cierto ha sido que la aristocracia patricia, que comenzó siendo una élite social, se convirtió en una clase plutocrática senatorial que actuaba en beneficio de sus intereses. Sonadas fueron la oposición a la reforma agraria y el intento de que la clase plebeya tuviese mayor participación democrática en el ejercicio de poder y redistribución de la riqueza llevada a cabo por los Gracos, los cuales, fueron asesinados por el complot argüido en el seno del poder senatorial. También, la del papel malintencionado en la expansión de la ansiada ciudadanía romana, finalmente otorgada a todos los habitantes libres en el año 212 d.C., y que desde el origen encontró resistencia senatorial ante la iniciativa del tribuno de la plebe Livio Druso en el año 91 a.C. en conceder tal condición a los aliados itálicos, propuesta fallida que dio lugar a las guerras conocidas como Guerra de los Aliados (Bellum Sociale). Incluso, tuvieron una visión desacertada con respecto de la administración de las provincias, porque nunca albergaron la intención de compartir poder o riqueza, sino que su ejercicio de poder era parasitario, una forma de vida contraria a la estabilidad de los regímenes y sociedades a las que sirven. Con todo, Octavio convertido en Imperator Cesar Augustus transformó la república para convertirla en monarquía hereditaria bajo el nombre de Principado con la complicidad de la élites provinciales, aunque a él se le debe la construcción de un excelente aparato administrativo que gobernaba el Imperio, mantuvo la seguridad del Orbe e impulsó un periodo de fortaleza y prosperidad. Instaurado el Dominado, expira la idea globalizadora del Imperio, primero el emperador Teodosio lo divide entre sus dos hijos, después comienzan a sentirse las invasiones bárbaras, debilitamiento de la sociedad por las inequidades gestados siglos atrás, y otros hechos que desencadenaron en la deposición en el año 476 del emperador de Occidente Rómulo Augústulo. Demolida la unidad y organización imperial, se impone la autarquía como sistema de vida económica y social, que provoca la quiebra de la unidad mediterránea, y que hace desaparecer el comercio hasta el extremo de que la economía pasa de urbana a rural, y el intercambio de bienes y servicios se realizan a través del trueque. Con respecto al ámbito jurídico, se comienza con las descripción de los mores maiorum –costumbres de los antepasados-, para definir las XII Tablas, que aun reflejando la vida de una sociedad primitiva agrícola había avanzado considerablemente más allá de la etapa primitiva, sobre cuyas normas el censor ejercía su control. Desbordado en su función, en el periodo republicano entran en la escena jurídica el conjunto de pretores urbano y peregrino, que mediante su labor edictal ejercían la tutela de las incesantes controversias jurídicas. En plena actividad pretoria, irrumpe el Jus Gentium como derecho accesible a extranjeros para tutelar las relaciones jurídicas entre ellos y los ciudadanos romanos. Se impuso un método de elaboración del derecho de modo inductivo, apoyado en la lógica jurídica realizada por el jurisconsulto que daba lugar a un derecho de creación jurisprudencial. Así, lo que identifica el derecho romano clásico es su carácter casuístico, al enjuiciamiento de casos reales y singulares cuya respuesta venía determinada por la auctoritas del jurisconsulto, en función de ésta, la respuesta ganaba mayor probabilidad en virtud del ius controversum, esto es, las distintas opiniones que sobre un determinado asunto tenían los distintos jurisconsultos. En el capítulo III, se tratan dos cuestiones de vital importancia, la primera de ellas fue la irrupción del ius Gentium como medio para tutelar las relaciones comerciales entre personas de distinta procedencia. El ius civile era un derecho propio de ciudadanos romanos, por tanto inaccesible a los que no ostentaban tal condición. De tal forma que la génesis del ius Gentium obedeció a factores técnicos, de tutela procesal, derivada del incesante volumen de conflictos jurídicos existentes con gentes que no tenían la condición jurídica de civis. El reto al que se enfrentó el ordenamiento jurídico romano fue extraordinario y solventado brillantemente, porque además de crear una jurisdicción propia, se habían mejorado los aspectos procesales introduciendo en un primer momento el procedimiento per formulas y a posteriori el de la cognitio extra ordinem. Asimismo, en el seno de ambos procedimientos, introducen principios como la equitas y la bona fides, con el fin de ofrecer un trato equitativo a los conflictos surgidos de los negocios jurídicos entre cives, latini y peregrini. Un apoyo para transitar de lo antiguo a lo actual, del rigor a la flexibilidad, de la superación del sentido estricto de la ley a la realidad jurídica, en vista de peregrinorum causa necesitaba un modo de entender y practicar un derecho igualitario que situase en el mismo plano jurídico a todo tipo de personas. En el mismo apartado se destaca como la justicia arbitral ius Gentium, que en su evolución adquirió la forma de arbitraje compromisario, antecedente más claro del arbitraje moderno. El otro asunto considerado de valor capital, fue el modo en cómo ante esa realidad fáctica (de libre mercado de bienes y servicios que necesitaban de respuestas jurídicas), elaboraron por medio de una doctrina creativa y flexible en sede pretoria una teoría de contratos que favoreció la circulación de riqueza. Así, crearon los contratos consensuales: la compraventa que a pesar de su progresiva evolución hasta nuestros días ha conservado y nos hemos servido de los elementos estructurales que el Derecho Romano instituyó en su nacimiento; con el de arrendamiento, se consiguió aglutinar y dar forma contractual a las diversas necesidades de negocio que forman parte de la vida económica cotidiana; con el mandato, se puso a disposición de los cives et peregrini una herramienta que les permitía realizar y controlar negocios de modo remoto, y así facilitar las exportaciones e importaciones; con el contrato de sociedad, forjar alianzas empresariales que abrían la oportunidad a nuevas formas de inversión. Se analizó asimismo el contrato de mutuo, un préstamo singular que financiaba las actividades relacionadas con el comercio marítimo denominado foenus nauticum. Préstamo que ofrecían ventaja al mutuario, ya que si la nave comercial no completaba su travesía por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no debía nada al acreedor, aunque lucrativa también para éste, puesto que si se completaba el trayecto comercial, exigía el pago de intereses cuyo límite había fijado el emperador Justiniano en el doce por ciento anual, empréstito cuyo rendimiento financiero no tenía igual en aquel entonces. Y por último se analiza el contrato de depósito, en la modalidad de irregular, del que se beneficiaba el depositante y depositario, el primero obtenía intereses a cambio, y la garantía de custodia y disponibilidad del dinero cuando lo solicitase; en cuanto al segundo, al transferírsele el domino del dinero, contaba con una fuente de financiación que podía trasladar a los sectores productivos que requerían de financiación. En resumen, esta investigación trata de ofrecer al lector una mirada al pasado para iluminar el presente. Parte justificando el estudio del Imperio Romano como precedente histórico de lo que se entiende en el postmodernismo como globalización, se conceptualiza y se describe el impacto que ésta tiene sobre los elementos que la definen. A su vez, se realiza una panorámica de los sistemas jurídicos actuales, de la necesidad de armonizar desde el pluralismo jurídico, y de los ámbitos sobre los que globalización jurídica ha impactado en mayor medida. Sigue realizando un estudio histórico y jurídico del ciclo de vida del Imperio hasta la deposición del emperador de Occidente y por ende de su quiebra como Imperio global. También se pone de relieve el valor inmaterial de la obra de la jurisprudencia clásica que perdura hasta nuestros días. Y sobre todo, se profundiza en el análisis de las fuentes, prueba tangible de la extraordinaria actividad creativa en aquella época, primero creando una rama de derecho propio, una jurisdicción específica para tutelarlo, sistemas procesales innovadores y una teoría de contratos que favorecieron sobremanera la libre circulación de bienes y servicios a escala global. Un esquema jurídico indispensable para establecer intercambios de modo satisfactorio a las partes, en el cual se contemplaba la transferencia de riesgos, daños, perjuicios, su compensación, las consecuencias jurídicas tras su incumplimiento, todo con el fin de crear certezas y reducir incertidumbres tanto endógenas como exógenas al vínculo contractual. PALABRAS CLAVE: globalización, comercio internacional, libre comercio, ius Gentium, contratos consensuales, derecho romano.