El recurso especial en materia de contratacióninstrumento de protección al licitador y mecanismo de vigilancia a la administración en la contratación pública

Resumen

RESUMEN Si es previsión constitucional la garantía de la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como veremos, la ciudadanía está en la obligación y derecho de exigir la eliminación de cualquier forma de manipulación y corrupción que se hace realidad al existir mecanismos de control en la actuación contractual, que van más allá del recurso contencioso-administrativo, y que adopta hoy forma de recurso especial en materia de contratación con el que lograr la legalidad en la decisiones precontractuales, y en última instancia el principio de buen gobierno en sede de contratos, como realidad y no como mero objetivo así como la ejemplaridad en toda función pública, descartando mecanismos de corrupción en nuestro sector de los contratos, pues sin ética del gobierno no habrá posibilidad de lograr una eficaz y eficiente Administración. Así la satisfacción de los intereses generales que guían el actuar de la Administración, provoca que cuando la prestación de consentimiento contractual se realiza por una Administración o ente público, dada la finalidad a que debe tender toda acción administrativa de satisfacción con objetividad de los intereses generales, la inicial libertad contractual se encuentra singularmente matizada, a causa de que la Administración no puede contratar con quién quiere, sino con quién debe, es decir con el mejor interesado a establecer vínculos contractuales con ella (STS de 20 de Diciembre de 2007). En definitiva si la contratación pública está presidida por el principio de inalterabilidad del fin de interés público, esto obliga a que la Administración disponga de una serie de prerrogativas delimitadas por el juego de los principios esenciales de la contratación administrativa, la preponderancia del fin de interés público y respeto al equilibrio contractual (Consejo Consultivo de Castilla La Mancha, Dictamen nº 86/2005, de 15 de junio) asegurándose así el mejor cumplimiento de interés público, la eficacia y eficacia en la gestión contractual y evitando posibles corrupciones, para cuya erradicación existen mecanismos legales suficientes. De manera que el recurso especial en materia de contratación y su regulación para la eficiencia en su utilización nos induce a la consecución efectiva y eficiente de la prestación demandada. En el presente trabajo se presenta y explica la importancia de la figura del recurso especial en materia de contratación pública como mecanismo de control. Para ello se aborda inicialmente su regulación, resultando ser un medio de origen comunitario, lo que nos obliga a analizar tanto las Directivas comunitarias principalmente la Directiva 89/665 como la jurisprudencia comunitaria, por cuanto la base y respaldo de la regulación la ofrece la interpretación de esto Tribunal básicamente de los principios generales de la contratación a aplicar en cada Estado miembro. Razón que nos obliga a estudiar en apartado específica cada uno de estos principios aplicados a la contratación pública en general y al recurso especial en particular. Son principios siempre presentes la transparencia, objetividad y eficacia en la actuación pública, de mear que así comprendamos la rapidez y eficacia que se delimitan como notas del recurso especial desde el prisma comunitario. Ante esta realidad la regulación española para hacer realidad aquellos principios general de la contratación y obligado el Derecho de la Unión Europea regula este medio de control efectivo de la actividad contractual de la Administración y el instrumento para hacer lo efectivo como son los tribunales administrativos de recursos contractuales. El mecanismo del recurso especial que sin embargo en España ha encontrado dificultades por parte de las autoridades para incorporarse a nuestro ordenamiento. Dificultades que tras encontrar respuesta de la jurisprudencia comunitaria , obligó al legislador español a su reconocimiento y regulación. El impulso comunitario hacia la creación en los Estado Miembros del recurso especial, fue motivado al apreciarse el lento y subjetivo mecanismo del sistema de recursos de cada Estado , por lo que se acordó la aprobación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, (Directiva de recursos) que obligaba a regular y aprobar un régimen de recursos en materia contractual, con dos notas, rápido y eficaz. Se analiza esta Directiva de recursos en la exposición así como todas las que han continuada su estela, modificándola en búsqueda permanente de la mayor seguridad jurídica y no discriminación. Así se analizarán las Directivas 92/13/CEE, la Directiva 2007/66/CE, Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, Directiva 2004/17/CE y Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, Directivas 2014/23, 24 y 25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. El camino jurídico seguido por este instrumento de control, tras las dificultades internas tomaron cuerpo en la presión de las autoridades comunitarias que desembocaron en una carga imperativa de condena materializada en las SSTJUE de 15 de mayo de 2003 Comisión contra Reino de España (Asunto C-214/00) y de 3 de abril de 2008 Comisión contra Reino de España (Asunto C-444/06). Para entender esta obligación, se analizará igualmente la evolución normativa en la materia del recurso especial que ha dispuesto en España. Una regulación que comenzará en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, pasando por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector Público ,Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 30/2007, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y terminará en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Si bien esta nueva regulación vigente a pesar de derogar la normativa precedente, por su escaso desarrollo jurídico desde la perspectiva de la jurisprudencia, de los tribunales de contratos y de la doctrina, obliga en este trabajo, a un estudio comparativo con la regulación precedente de 2011 que nos servirá para su mejor comprensión. Así si antes de la Directiva 89/665/CEE, no existiendo recurso especial se disponía de los recursos administrativos ordinarios, con la Ley 13/1995,de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, con la que se transponían las Directivas de recursos de los años 1989 y 1992, no cambio el panorama, sino una vez se condena a España por el incumplimiento de estas Directivas en la STJUE de 15 de mayo de 2003, pues según la sentencia: “no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por todas las entidades adjudicadoras (…)” y “no haber previsto la posibilidad de que se tomen todo tipo de medidas cautelares procedentes en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras”. Tras esta condena y tras la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público, se regulaba un mecanismo de recursos en materia de contratación pública. Recurso que era preceptivo. No obstante al ser una incorporación de las Directiva de Recursos de mínimos, se volvió a condenar de nuevo a España en la STJUE de 3 de abril de 2008, por ser un régimen de recursos insuficientes: no se prevé plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notificara su resolución sobre la adjudicación a todos los licitadores; no había plazo de espera obligatorio entre la adjudicación y celebración del contrato y deficiencias de las medidas provisionales. Así tras esta nuevo sentencia condenatoria se aprobó la Ley 34/2010, de 5 de agosto, luego refundida con otras leyes para alumbrar el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) llegando al día de hoy en que se dispone de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP2017) y que transpone a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, 2014/24/UE, sobre contratación pública y 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. III. CARACTERISTICAS DEL RECURSO ESPECIAL. Se abordará de manera propia en su apartado correspondiente el estudio de la naturaleza jurídica del recurso especial, analizando cada una de sus notas: Potestativo, eficaz, rápido, especial, excluyente, paralizándote del procedimiento y revisor. Así como particular mención exigirá el régimen de la invalidez de los contratos y el recurso especial y su relación con el contrato menor desde el punto de visto del fraude por la división del objeto del contrato y el nuevo criterio general marcado por la Ley de 2017 hacia la división en lotes. El recurso especial en materia de contratación pública, es un medio para luchar y solventar las infracciones del Derecho europeo de contratos públicos habiendo sido delimitado hasta la nueva Ley como recurso precontractual, por ser su objeto los actos anteriores a la formalización del contrato. IV.AMBITOS: OBJETIVO/SUBJETIVO. Ser analizará por un aparte su dimensión objetiva y por otra la dimensión subjetiva. Para la objetiva, estudiando los contratos objeto del recurso especial por una parte y por otra los actos controlados por el recurso especial y sus excepciones. Dedicando parte del estudio de la dimensión objetiva a los actos de trámite cualificado, al trámite de emergencia y a la potestad de modificación contractual. La regulación del TRLCSP limitaba el uso del recurso especial a contratos sujetos a regulación armonizada. Realidad criticada por la doctrina en aras al principio de igualdad, la seguridad jurídica y el real y efectivo control a toda actuación contractual de la Administración. Caso contrario muchos serán los contratos que quedaban fuera del necesario control y con ello dando facilidades de prácticas corruptas. Razones que impulsaron al Consejo de Estado (Dictamen nº 514/2006, de 25 de mayo y Dictamen nº 499/2010, de 29 de abril) y a la doctrina se manifestaran por una ampliación y extensión del régimen de recursos a todos los contratos, con independencia de su importe, o, al menor a rebajar estos umbrales. De hecho en España tenemos CCAA que así lo contemplan: Aragón (artículo 17.2.a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, Islas Baleares (artículo 66 Ley 3/2003, de 26 de marzo) y en Navarra (artículo 210.1 Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos). La nueva LCSP2017 presenta novedades respecto al objeto del recurso especial como que se puede interponerse sobre actos y decisiones cuando se refieran a los contratos de obra y concesiones de obra o de servicios con un valor superior a los 3.000.000€ y de 100.000€ para los contratos de servicios y suministros; y siendo también objeto de recurso los contratos administrativos especiales, “cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios” y asimismo serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23, y los encargos cuando, por sus características no sea posible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más las prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios”. Sobre su objeto ahora se añaden situaciones que pueden ser causas de nulidad (que se eliminan del texto) y modificaciones no previstas en los pliegos; y sobre la suspensión automática se reconoce la suspensión de la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el supuesto de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición”. Añadiendo estos actos susceptibles de recurso especial: acuerdos de adjudicación, las modificaciones basadas determinado incumplimiento por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación, la formalización de encargos a medios propios cuando éstos no cumplan los requisitos legales y el acuerdo de rescate de concesiones. En la dimensión subjetiva, será pieza clave la legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación, dedicando atención al juego diario de la interpretación jurisprudencial y de los Tribunales de contratos a la idea del interés legítimo, y a la legitimación de entidades como: el concejal, las Uniones Temporales de Empresas y las organizaciones sindicales. Se desprende del artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE que el recurso “sea accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción “, la legitimación para poder acudir al recurso especial goza de una interpretación amplia para su empleo por los que han sido partícipes en el procedimiento de adjudicación, y también para quienes sin haber participado , acrediten interés legítimo para obtener el contrato (STJCE de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria AG (Asunto C-81/98). Interpretación amplia que también siguen el Tribunal Constitucional (SSTC nº 123/1996, de 8 de julio; nº1/2000, de 17 de enero y nº129/2001, de 4 de junio) el Tribunal Supremo (SSTS de 7 de mayo de 2010 y de 19 de enero de 2015) y el TACRC (Resolución nº 78/2015, de 23 de enero) precisando exista la posibilidad de obtener alguna posición ventajosa o eliminar alguna situación desfavorable. Problemática a analizar es la legitimación de quien no participara en el procedimiento, no recurrió los pliegos antes de la adjudicación, que creía discriminatorios, y que no participó porque no tenía las condiciones de prestar el objeto del contrato por esos criterios discriminatorios del pliegos. Situación que obtuvo la respuesta de la STJCE de 12 de febrero de 2004, Caso Grossmann Air Service (Asunto C-230/02), que consideró conforme a Derecho no reconocer legitimación a quien no participó sino que solo tuvo una posición pasiva. Por su parte el licitador que sí participa y que presenta su oferta, acepta tácitamente con este hecho el contenido del pliego. Por esta razón tampoco dispone de legitimación si pretende impugna la adjudicación por considerar existen vicios en el pliego, pero sin impugnarlos inicialmente y salvo que estemos ante casos de nulidad, en el que sí tendría legitimación (Resoluciones nº 255/2015, de 23 de marzo, nº 195/2015, de 27 de febrero y nº 554/2017 de 23 de junio TACRC). Criterio matizado por la STJUE 12 de marzo de 2015, Caso eVigilo (asunto C-538/13), al admitir la impugnación del pliego, pasado el plazo, si el licitador sólo pudo conocer la naturaleza discriminatoria de los pliegos cuando supo la resolución, notificada por el poder adjudicador. Saber que la doctrina es consolidad respecto al carácter preclusivo de los plazos para recurrir (SSTS 2307/2007, de 21 de marzo y STJUE de 12 de diciembre de 2002, Caso Universale-Bau AG (Asunto C- 470/99) y de 28 de enero de 2010, Caso Comisión contra Irlanda (Asunto C-456/08). Particular estudio se hace de la legitimación del concejal, de las Uniones Temporales de Empresas (UTE) ,de las Asociaciones profesionales y de los Sindicatos por los intereses colectivos que representan: Concejal: Sí disponen de legitimación el concejal a título individual, pero no los grupos políticos en aplicación del artículo 63.1.b/ Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (Resoluciones nº 112/2015, de 6 de febrero y nº145/2016, de 9 de febrero, TACRC) UTE: El debate por si pudiera recurrir uno de sus miembros de manera separada de los demás, paso de su negativa reflejada en la STJUE de 8 de septiembre de 2005, Caso Espace Trianon, S.A. - Asunto C-129/04) a su admisibilidad, por respeto a la tutela judicial en la STJUE de 6 de mayo de 2010, Caso Club Hotel Loutraki AE (Asuntos acumulados C-145/08 y C-149/08) y por las SSTS 11 de julio 2006 y 23 de julio de 2008 y salvo el supuesto previsto en la STS de 22 junio de 2009 y Resolución nº 479/2014, de 18 de junio TACRC, en que una de las empresas acepta la adjudicación y no la recurre, pues en este caso las demás no disponen de legitimación para interponer recurso contra esta adjudicación. No participando en la licitación, hay que analizar la legitimación de asociaciones que tiene por objeto defender intereses colectivos, por ello que solo tendrán legitimación, si interés que dicen defender al recurrir está conectado con el objeto del contrato (Resoluciones nº 24/2011, de 22 de junio, nº 294/2011, de 7 de diciembre, nº 20/2015, de 9 de enero y nº 4/2016, de 12 de enero, TACRC). Así Asociaciones profesionales, como un Colegio de Arquitectos dispone de legitimación sobre contratos cuyo objeto es la redacción de determinados proyectos de construcción; la Asociación Española de Empresas de Parques y Jardines sobre aquel contrato de servicios relacionado con jardinería o la Asociación profesional de Ingenierías de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción impugnando el pliego que rige el contrato para prestar servicio para el desarrollo de las actividades preventivas y acciones de coordinación en los proyectos y obras. Los Sindicatos: Disponen de legitimación si acreditan un vínculo especial y concreto entre el ellos y el objeto de debate, con lo que obtener un beneficio o eliminar un perjuicio de estimarse su recurso (STC nº 159/2006, de 22 de mayo). Ejemplos de adjudicarse un contrato para la gestión privada de un hospital público o la concesión de obra pública de conservación y explotación que dañe derechos colectivos de los trabajadores. Visto que la Directiva 2007/66/CE, (art. 9.2) no cierra el modelo a adoptar sino que concede libertad a cada Estado Miembro, para que se prevé a si la resolución del recurso se atribuye a un órgano jurisdiccional o no jurisdiccional. Realidad que ha provocado un debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica, jurisdiccional o administrativo de estos órganos. Debate para el que se acudirá a la STJCE de 4 de febrero de 1999, Josef Köllensperger (Asunto C-103/97). En España el sistema adoptado es el de un órgano cuasi-jurisdiccional, y aunque desde nuestro régimen jurídico sea un órgano administrativo, en Europa se le atribuye naturaleza de órgano jurisdiccional (STJUE Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari del Maresme contra Corporació de Salut del Maresme i la Selva(Asunto C-203/14). Tan solo llamar la atención de la función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad de este tribunal, por cuanto es de control de la legalidad del acto impugnado, confirmándolo o anulándolo, pero no pudiendo cambiarlo. Así de encontrase con vicios del acto lo anulará, “ordenando que se repongan las actuaciones al momento anterior a aquel en el que el vicio se produjo, pero sin que el Tribunal pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación, en este caso del órgano de contratación único al que corresponde dictar el acto de adjudicación, so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical” (Resoluciones nº 99/2015, de 30 de enero, nº48/2016, de 22 de enero y nº 62/2012, de 29 de febrero TACRC). V. PROCEDIMIENTO. El procedimiento de recurso especial pretende ser rápido, mostrado en la reducción de plazos, así como pretender aplicar la administración electrónica al mismo. Se diferencia parte como: 1.ANUNCIO. Antes de la interposición del recurso en la regulación del TRLCSP se anunciaba por escrito al órgano de contratación la intención de recurrir, señalando el acto a impugnar. Su fin era que el órgano de contratación supiera de la interposición del recurso. No obstante muchos son quienes lo consideran superfluo pues el órgano de contratación sabrá del recurso cuando el tribunal administrativo se lo notifique el día de su interposición. Por ello que su función es cumplida con la presentación del recurso en el registro del órgano de contratación ( Resolución nº 1046/2015, de 13 de noviembre TACRC), así que con la nueva LCSP2017 es novedoso que el procedimiento del recurso especial se interpone sin necesidad de anuncio previo. 2.INTERPOSICIÓN. La interposición da comienzo al procedimiento de recurso. Con un plazo de caducidad de interposición de quince días hábiles, y con diferencia de cómputo en un criterio general y tres específicas según el acto recurrido. El general que se computa desde el día siguiente a aquél en que se remita la notificación del acto impugnado y específicas, según el objeto del recurso: el anuncio de licitación, los pliegos y demás documentos contractuales o los actos de trámite. 3. LAS MEDIDAS PROVISIONALES. Se analizan las medidas provisionales como medios para corregir las posibles infracciones del procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los interesados afectados, cuya petición podrá ser previa a la interposición del recurso o junto al escrito de recurso. 4. LOS TRÁMITES BASICOS son: la comunicación al órgano de contratación y remisión del expediente; la audiencia a los interesados; la prueba. 5.RESOLUCIÓN. Termina el procedimiento con una resolución del tribunal a adoptar resolver el recurso en el plazo de cinco días hábiles. Todo el procedimiento cumplirá un plazo máximo de resolución de dos meses desde el día siguiente a su interposición. Transcurrido se entiende desestimado a efectos de interponer recurso contencioso-administrativo. Como contenido de la resolución, que deberá ser motivada , podrá ser acordar sobre la Administración indemnizar al interesado por los daños y perjuicios provocados por la infracción legal que provocó el recurso. También se acordará, si procediese, levantarla suspensión automática del acto de adjudicación y de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado, y devolverse la garantía exigidas. Y multas en caso de apreciarse temeridad o mala fe. Los tribunales administrativos han intentado precisar qué se entiende por temeridad o mala fe por el licitador en casos cuando se prueba ha realizado manifestaciones falsas según la documentación del expediente o cuando no adjudicándole el contrato, solo busca frenar la ejecución del contrato (Resolución nº 240/2014, de 21 de marzo, TACRC) Efectos de la resolución del recurso: recurribilidad de la misma y, por otro, a su ejecutabilidad. Con la nueva Ley de 2017, la resolución se residencia en el Tribunal Central de Recursos Contractuales, en Tribunales contractuales de las CCAAs y admitiéndose la creación de Tribunales Locales de Contratación por las Diputaciones Provinciales y los Ayuntamientos de los municipios de gran población. Si los tribunales son independientes , la resolución del recurso no es susceptible de recurso extraordinario de revisión. No es posible la revisión de oficio contra la resolución sino que solo cabe impugnarla en la vía contencioso-administrativa (Resoluciones nº 1177/2015, de 22 de diciembre y nº 47/2016, de 22 de enero, TACRC). En cuanto a su ejecutabilidad, la resolución será directamente ejecutiva resultando de aplicación, en su caso, el artículo 101 Ley 39/2015. Ejecución que llevará a término el órgano de contratación autor del acto. Y cuyos incidentes de ejecución se plantearán ante el tribunal que dictó la resolución, por lo que asume también funciones de control de la ejecución de la resolución por el órgano de contratación, que no atendida daría lugar a un caso de inactividad material prevista en el artículo 29.1 LJCA. VI. VALORACIÓN. El recurso especial en materia de contratación pública es hoy un mecanismo administrativo clave de control en materia de contratación. Analizadas la tarea desempeñada por los distintos tribunales se observa un porcentaje de resoluciones dictadas con rapidez, por órgano cualificados e independientes, haciendo efectivo la seguridad jurídica y la confianza de los licitadores y de manera directa a este efecto, la reducción de la litigiosidad en sede de la jurisdicción contencioso-administrativo sobre este sector contractual, como se desprende de las Memorias tanto del TACRC como de los Tribunales autonómicos.